Artículo de nuestro colegiado, el Dr. Manuel de Oñate Clemente de Diego, sobre las relaciones entre la Medicina y el Derecho
Unos pocos médicos tuvimos la fortuna, el pasado mes de abril, de acudir al ciclo de conferencias coordinadas por el magistrado Martínez Calcerrada en la Fundación Ramón Areces, en las que los magistrados ponentes nos ofrecieron su visión actual de la situación jurídica de la práctica de la Medicina en España.
Sin ánimo de ser minucioso, ya que no tomé notas durante el mismo, sí puedo describir las conclusiones que nos ofrecieron cada uno de los ponentes desde su experiencia en las altas magistraturas, en contraste con la visión que de la misma tenemos los médicos de a pie.
En dichas ponencias se realizo una exposición detallada de las clases de responsabilidad civil, tanto objetiva como contractual, y sus elementos en jurisprudencia. En concreto, se señaló que la responsabilidad civil se genera en los casos de un daño desproporcionado, puesto que habla por sí sólo, y se habló de la teoría de la culpa virtual y la pérdida de oportunidad; es decir, de no realizar un diagnóstico precoz con la consiguiente pérdida de oportunidad por no poner los medios adecuados (contractual).
Al exponer las clases de práctica médica, se las dividió en medicina curativa, con responsabilidad contractual o contrato de medios, y satisfactiva o preventiva, con contrato de obra y por tanto de resultados, en las que se incluyen clásicamente la estética, la odontología y la esterilización. Es de resaltar que la Medicina preventiva, tal y como la conocemos los médicos, no deja de ser para nosotros una medicina de medios, pues se ponen a disposición del paciente los medios que se conocen según el estado de la ciencia actual, como por ejemplo las vacunaciones.
Esta denominación puede conllevar a una confusión, puesto que se podría interpretar que un paciente vacunado de una determinada enfermedad, que posteriormente se infectara de la misma a pesar de estar correctamente vacunado según su calendario, al no conseguirse el resultado, generaría responsabilidad profesional.
Al hablar de la "lex artis" se ofreció una serie de jurisprudencia sobre la "lex artis ad hoc", entre las que se incluye que la falta de información adecuada es "mal praxis", lo cual comentaré más adelante, y que los casos en que hay un diagnóstico equivocado por ausencia o enmascaramiento de síntomas se consideran con ausencia de mala praxis.
En el primer caso, el problema jurídico es la medición de la información adecuada al paciente o grupo familiar, y desde el médico o el equipo médico. En el segundo caso, los médicos no nos vemos recogidos en ella, pues muchas veces la elaboración y recogida de la historia clínica desde los antecedentes hasta la historia clínica actual nos orienta más al diagnóstico que a la sintomatología que presenta el paciente, aunque ya sabemos que cada caso es diferente ("no existen enfermedades sino enfermos").
El problema es que en la medicina pública existe un factor altamente condicionante, la falta de tiempo de atención, que conlleva una sumisión de la práctica clínica a la sintomatología presente, obviando muchas veces la elaboración -al menos organizada- de la historia clínica, con lo que los resultados pueden no ser los deseados.
Y precisamente es en esta medicina pública juzgada en la jurisdicción administrativa donde se sustenta este criterio, además de ser donde se invierte la carga de la prueba. Aquí es donde nosotros tenemos que demostrar que se hizo bien, puesto que se supone que el paciente no tiene los medios de prueba adecuados.
En la serie de sentencias citadas como claves de esta jurisprudencia es donde surgen los criterios de la responsabilidad objetiva; es decir, que paga el que ejerce la actividad o teoría del riesgo (ahora es obligatorio tener un seguro de responsabilidad civil para ejercer la medicina, igual que es obligatorio para la tenencia de perros o de armas de fuego).
Además, se realizó una advertencia sobre la futura regularización de las actividades permitidas en cada especialidad, ya que ahora lo único regulado es el acceso a la especialidad y no las actividades, solamente reguladas por el título de licenciado en Medicina, por lo que nos tememos que este afán regulatorio va a ir en detrimento de la correcta atención a los pacientes, que deben ser considerados como un todo y no unos aparatos aislados.
Por ejemplo, en el caso de traumatólogos que deban realizar la profilaxis tromboembólica, habrá determinadas exploraciones o actos médicos o quirúrgicos que se tendrán que demorar por la falta del especialista adecuado, máxime cuando ahora padecemos los efectos de la política de especialidades realizada desde principios de los años 80, en la cual ni los propios MIR son ajenos a estos resultados.
Es más: el último día se nos vino a decir que la responsabilidad profesional del médico es la misma en la contractual que en la objetiva, puesto que si la acción conlleva un daño, ambas se yuxtaponen, según sentencia de 30 de diciembre de 1999, con el efecto de que hasta entonces la responsabilidad de la medicina pública era extracontractual y tenía un período de reclamación de un año; si se equiparan, todas tendrán un período de 15 años para reclamar (¿Dónde está nuestra seguridad jurídica?).
También se citó la sentencia de 18 de marzo de 2004, por la que se sobreentiende que si existe una infección en una operación quirúrgica, se presupone el nexo de causalidad y el responsable en cualquier caso es el centro sanitario.
En la introducción al estudio del consentimiento informado (Cl), sutilmente refiriéndose a Hipócrates, que con la frase no dejándolo darse cuenta de lo que le sucede ni de lo que le amenaza" nos hacía jurar que no diríamos al enfermo nada que le perjudicase si el pronóstico era malo, ahora nos obligan por ley a informar de todo el proceso al enfermo, excepto en los casos que no quiera, o que sea imposible, o por urgencia.
Pero la jurisprudencia invocada sobre el CI señala que en los casos con CI en los que exista daño, existe RC; es decir, que la firma del CI no excluye de la RC si hay negligencia y daño, siendo así que los médicos entienden que siempre actúan correctamente y el daño si se produce es fortuito, o inevitable. Dicha firma del CI les exime de su RC, por lo que se ha conseguido paradójicamente que dicho documento sea un mero formulismo imprescindible para cualquier operación quirúrgica, cuando la jurisprudencia exige un consentimiento real (derecho a consentir) y no un mero trámite escrito.
Además, los casos en los que no existe daño, pero no se ha realizado CI, generan RC como señalábamos anteriormente, por lo que esto nos aboca a los médicos a ser unos cameladores de pacientes, a los cuales el objetivo de este CI va a tener que estar encaminado a que el paciente no te denuncie: Tanto si existe daño como si no.
De todo lo expuesto sólo somos capaces de sacar una conclusión positiva, y es que los casos en que se requiera nuestra peritación por negligencias médicas siempre tendrán expectativas de éxito, ya sea por culpa contractual o extracontractual, por actividad fuera de las propias de su especialidad, por ausencia del correcto consentimiento informado aunque se hagan bien las cosas, o por simplemente un daño desproporcionado que habla por sí sólo o una infección hospitalaria.
